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Hace unos días publiqué en este portal un artículo técnico en el que describí que el Covid-19 no era aceptado por las ART como una enfermedad profesional. Dicho artículo fue replicado por el Lic. Orestes Galeano, referente de ATE, quien afirmó lo contrario y además habló de un “estricto acto de justicia social”.
En este nuevo contacto con los lectores de InfoCañuelas profundizaré los aspectos técnicos que describí en mi primer artículo, ratificando lo expresado oportunamente.
Dentro de los profesionales de la salud expuestos en forma directa a infectarse con el Covid-19, por el hecho y en ocasión de trabajo podemos nombrar: El Personal de enfermeros/as, bioquímicos/as, kinesiólogos/as y médicos/as especialistas, en particular de las especialidades de Clínica Médica, Cardiología, Neumonología, Terapia Intensiva de Adultos y Pediátrica, Emergentología, Pediatría y Medicina General y/o Familiar, .sanitario asistencial y no asistencial Personal de laboratorio responsable de las pruebas de diagnóstico virológico. Conductor de ambulancia, si hay contacto directo con el paciente trasladado, personal no sanitario que tenga contacto con material sanitario, fómites o desechos posiblemente contaminados (limpieza, desinfección, eliminación de residuos, lavado de ropa contaminada, etc.).
Al 18 de abril de 2020 se registraron 431 los profesionales de la salud los que dieron positivo en el test de Covid-19, representando el 15 por ciento de los infectados que se registran en el país, que son 2.839 en total (según El Ministerio de Salud de la Nación).
A ellos podemos agregar otras ramas también riesgosas: Trabajadores de las empresas funerarias, Cuidadores a domicilio, Personal de geriátricos, Conductores de transportes públicos, Personal de seguridad, Policías, Bomberos y personal de salvamento.
Una de las confusiones más notables en esta coyuntura refiere a la posibilidad de encuadrar o no una infección del COVID-19 como enfermedad profesional, amparada por el régimen de Riesgos del Trabajo.
La respuesta es negativa, el COVID 19 no se encuentra enumerado dentro del listado cerrado de enfermedades profesionales (Decreto 698/11), por lo tanto no es considerada como tal y su nexo de causalidad adecuado debe ser demostrado por el trabajar.
Más claro resulta leer los alcances del DNU 367/20, en su artículo 1° señala que la enfermedad COVID-19 ….se considerará “presuntivamente” una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, es decir que literalmente el decreto excluye al coronavirus como enfermedad profesional, a la que considera lo “presunto” - se la supone, se la sospecha, es hipotética, pero no se la considera como cierta y verdadera, - por lo tanto no es enfermedad profesional.
El art. 6 apartado 2do. de la LRT decía expresamente que las enfermedades no previstas en ese listado “en ningún caso serán consideradas resarcibles” que luego recibió 2 reformas, la primera, módica, por el Decreto 1167/2003 para incluir las infecciones de Chagas y Hantavirus, y la última mediante el Decreto 49/2014 cuando se incorporaron las várices, las hernias musculares y las espondilo artrosis generalizadas.
Nada impedía al comité de emergencia de la SRT incluir en el DNU al COVID-19 para que sea considerada automáticamente enfermedad profesional como las afecciones mencionadas, el sólo hecho de hacerla lucir como implica un beneficio a las ART y llevando a todos los actores sociales a confusión.
Siguiendo el mismo razonamiento, el 23 de marzo de 2020 en la denominada “Recomendaciones OIT. Las normas de la OIT y el COVID-19. Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19”, entre otras consideraciones expresa que: “La enfermedad del COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales. En la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo, deberían tener derecho a una indemnización monetaria, a asistencia médica y a los servicios conexos, según lo establecido en el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121). Los familiares a cargo (cónyuge e hijos) de la persona que muere por la enfermedad del COVID-19 contraída en el marco de actividades relacionadas con el trabajo tienen derecho a recibir prestaciones monetarias o una indemnización”
En concreto, no se trata de una enfermedad “listada”. La cobertura depende de que se verifique el nexo causal. Es más, se presume tal nexo causal si existió exposición o probabilidad de contagio.
Sin embargo, independientemente de ello, para cada caso en particular se deberá realizar el análisis de riesgos correspondiente para determinar la exposición y los elementos de protección personal específicos. De tal forma, queda abierta la causalidad laboral en la contaminación.
Cabe destacar para el lector que el virus COVID-19 es un agente transmisor de humano a humano, mientras que el Dengue es un mosquito que jamás puede ser considerado generador de una enfermedad profesional, precisamente porque no se contrae por el hecho y en ocasión de trabajo
En el contexto actual, los trabajadores de la salud, que ya exhibían condiciones de vulnerabilidad antes de la crisis, experimentan el deterioro de su situación laboral, lo que merece un análisis en mayor profundidad. Los empleadores activan el protocolo a través de la “obra social”. Las obras sociales ya contrataron hospitales, hoteles y habitaciones para destinar a los médicos infectados, las ART, al día d el fecha, no lo han hecho.
Frente a los reiterados incumplimientos de las ART, la Justicia laboral dictó otras 18 medidas cautelares contra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y las ART ante el reclamo de enfermeros de hospitales porteños por la carencia de Equipos de Protección Personal (EPP) contra el Covid-19.
El insumo más reclamado por médicos y enfermeros es el barbijo N95 (que deben destinarse al personal que está en contacto directo con pacientes contagiados) y los barbijos quirúrgicos para el resto del personal de los centros de salud (que son descartables).
En lo que refiere al modo las acciones que debe llevar a cabo un médico infectado, en los términos del DNU es probar un nexo de causalidad más complejo y restrictivo que el previsto por el derecho civil, que admite la responsabilidad del dañante por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles.
El artículo 2° del DNU obliga a las ART a no rechazar las contingencias del Covid-19 enunciadas en el artículo 1°, sin embargo, previo a ello se le impone al trabajador enfermo un diagnóstico emitido “por entidad debidamente autorizada”, circunstancia que resulta muy compleja e “ irrazonable por la falta de prestadores con capacidad para realizar los tests, y recién ahí la ART deberá comenzar a brindarle las prestaciones de la LRT.
Debe contemplarse también que muchos médicos tienen vinculación de trabajos de modo fraudulentos, obligados a facturar como trabajadores autónomos, firmando contrato de locación de servicios que no son tales, enmarcarse en lo que se denomina “explotaciones de vocaciones”, sin contar con cobertura de riesgos de trabajo.
En con estos supuestos, de darse la circunstancia penosa de contagiarse el Coronavirus se deberá accionar judicialmente contra los respectivos empleadores para obtener el reconocimiento de la relación laboral, conjuntamente con el reclamo del otorgamiento de las prestaciones dinerarias y en especie de la LRT, así como el resarcimiento por el derecho común de los daños sufridos.
Finalmente, en atención al complejo sistema instaurado por el DNU 360/20, no recomendamos transitar el camino de las comisiones médicas y a recurrir siempre ante la justicia por la vía de la acción autónoma laboral del artículo 75 de la LCT por la acción civil fundada en la doctrina del fallo “Silva” dictado por la CSJN, en donde el dañado puede accionar judicialmente sin tener que atravesar el laberinto administrativo de las Comisiones Médica, precisamente porque el COVIT 19 no es considerada una enfermedad profesional enlistada.
En conclusión, el DNU 360/20 no implica un beneficio para los trabajadores de la salud, ni ningún otro; sólo brinda algún beneficio en caso de que la enfermedad sea aceptada por la ART, sin embargo no viene a facilitar el proceso de reparación en forma inmediata, obligar a transitar una camino que ya estaba trazado por el DNU 1278/00, y no contempla al coronavirus como enfermedad profesional, por lo tanto, nuestra expectativa es que haya una rectificación legal y se considere al virus como enfermedad profesional y de este modo el trabajador que cubierto frente a las contingencias de la actividad.
Nicolás Schick
Abogado
Especialista en Derecho Laboral
Docente universitario.
Cerrito 520, 14 B, CABA
Cel. 11 6536 6860
Escrito por: Dr. Nicolás Schick
